日常系税務リーガルマインドの諸相

　年休権は、労働基準法115条の「その他の請求権」に該当し付与日から「2年」で時効消滅する、というのが定説となっています。

労働基準法　第百十五条（時効）
　この法律の規定による賃金の請求権はこれを行使することができる時から五年間、この法律の規定による災害補償その他の請求権（賃金の請求権を除く。）はこれを行使することができる時から二年間行わない場合においては、時効によつて消滅する。

　他方、民法152条では、債務者（使用者）の「承認」があった場合には、時効期間がリスタートすることになっています。

民法　第百五十二条（承認による時効の更新）
１　時効は、権利の承認があったときは、その時から新たにその進行を始める。

【時効の更新について】
時効の中断・停止から時効の完成猶予・更新へ

　実務上は、当たり前のように2年で当然消滅と扱っているわけですが、「承認」が生ずる余地がないのかどうか。

※なお、そもそも労働者に対して時効の「援用」の意思表示なんてしてないじゃん、という問題もありますが、援用の法的性質なども絡むので、さしあたり考慮外としておきます。

民法　第百四十五条（時効の援用）
　時効は、当事者（消滅時効にあっては、保証人、物上保証人、第三取得者その他権利の消滅について正当な利益を有する者を含む。）が援用しなければ、裁判所がこれによって裁判をすることができない。

○
　この点につき、通達（S24.9.21基収第3000号）では、勤怠簿・年次有給休暇取得簿に「取得日数」が書かれているだけでは、「残日数」に対する「承認」に該当しないとされています。

　が、これは昭和24年（！）の通達です。

　時代を超えて、平成30年の施行規則改正により「年次有給休暇管理簿」の作成・保存が義務付けられました。
　このことが結論に影響するかどうか。

労働基準法施行規則　第二十四条の七
　使用者は、法第三十九条第五項から第七項までの規定により有給休暇を与えたときは、時季、日数及び基準日（第一基準日及び第二基準日を含む。）を労働者ごとに明らかにした書類（第五十五条の二及び第五十六条第三項において「年次有給休暇管理簿」という。）を作成し、当該有給休暇を与えた期間中及び当該期間の満了後五年間保存しなければならない。

※ただし、当分の間「5年間」→「3年間」とされている（施行規則72条）。

　ここでいう「日数」は、「法第三十九条第五項から第七項までの規定により」与えたときとあることからすると「取得日数」のことを指しているのでしょう。
　そうすると、未だ上記通達の射程内にあるようにも思えます。

　が、年休権の「権利性」というのものが、当時とは比べ物にはならないほど強化されています。労働者としての権利としても当然ですが、計画年休や、使用者側の付与義務としても規定されることになりました。
　のに、昭和24年とおなじノリで年休権をカジュアルに扱ってもよいのかどうか。

○
　確かに、施行規則どおり「取得日数」だけしか書かなければ、「残日数」まで承認したとは評価しがたいのかもしれない。ですが、少なくとも「法定日数−取得日数」は残っていることは明らかなわけで、残日数が明記されていないからといって、日数が特定できないということでもないです。
　通常の金銭債権のように、『本日1万円返済しました』という書面だけでは残債務があといくらあるのか分からない、というのとは事情が異なります。

　また仮に、施行規則の要求を超えて「残日数」までしっかり記載していた場合には、通達の射程は直接及ばないわけで、この場合は「承認」と評価されてもおかしくはないです。

○
　また、よくあるテンプレだと「前年度繰越日数」を記載する欄があります。
　「前年度以前」となっていないことからすると、2年で当然消滅することを前提としているのでしょう。が、この欄に日数を記入してしまうと、前年度分も「承認」していることになってしまうのではないでしょうか（残日数に合算していれば同じでしょうが）。

　もしこれが「承認」にあたるとすると、無限ループに陥っていつまでも年休権が消滅しない事態になるような気がします。
　ちょっと考えてみましょう。

　以下、丸数字は年度、数字は日数で、一切取得しなかったとします（あくまで仮想例）。

　　ア　�@管理簿：付与10　残10
　　イ　�A管理簿：繰越10(�@)　付与10　残20

　そして、第３年度に繰り越す際に10(�@)は消滅する、というのが一般的な扱いです。

　　ウ　�B管理簿：繰越10(�A)　付与10　残20

（※ちなみに、繰越欄に記載しないことをもって時効の「援用」だというのであれば（別途何かしらの通知は必要？）、その裏返しで繰越欄に記載することは「承認」ということになるのではないでしょうか。）

　が、もし�A管理簿に�@の繰越分も記載していることが「承認」にあたるとすると、10(�@)はまだ消滅していないことになります。
　そうすると、第３年度の管理簿は次のように記載しなければなりません。

　エ　�B管理簿：繰越20(�@＋�A)　付与10　残30

　これが第４年度以降も続くので、リセットボタンを連打されていることになり、いつまでも時効が進行しないことになります。

　では、承認により消滅していないにもかかわらず、従前の理解に従って�@の繰越分を記載しなかった場合はどうか。

　ウ　�B管理簿：繰越10(�A)　付与10　残20

　この場合、イをもって10(�@)の承認は終わっているので、時効期間の進行が再スタートすることになります。
　この承認が終わるのがいつの時点かですが、
　・イの当初作成時（10(�A)の付与時）　＋１年
　・イの期間満了時　＋２年
　・イの期間満了後３年の保存期間経過時　＋５年
のいずれかとなるでしょうか。

　いずれだとしても、従前の理解による
　・アの当初作成時（10(�@)の付与時）
よりは後にずれることになります。

○
　一旦ここで区切って、次週に続けます。

年休権は《更新》されない？(その２)

　『他人の見解をドグマ呼ばわりする人、自分もドグマを抱えていることを見落としがち。』

小林秀之「破産から新民法がみえる」（日本評論社 2018）

○
　潮見佳男先生の「契約各論」の体系書が出ましたので、気になるところをふんわり眺めていたんです。

潮見佳男「新契約各論I」(信山社2021)
潮見佳男「新契約各論II」(信山社2021)

　そうしたところ、例によってひっかかる記述が（I巻199頁）。

（引用ここから）
　マンションの販売業者であるＡが，「マンションの北側ベランダから富士山を眺望でき，当社の調査によれば，マンションの敷地の北にある空き地には視界を遮るような建物は建たない」との触れ込みで，分譲マンションの一室（甲）をＢに売ったところ，３年後に隣地に高層マンションが建設されたため，Ｂの居室から富士山を眺めることができなくなったとする。
　このような場合には，�@一方で，くＡ・Ｂ間の売買契約において，『マンションの北側ベランダから富士山を眺望することができるマンションを引き渡すこと』が売主Ａの債務の内容を成している〉という点に着目したならば，売買目的物（マンション）の品質面での契約不適合を理由とする売主Ａの債務不履行責任（民法562条以下）が問題となりうる（もちろん，売主Ａの負担した債務の内容が何であったのかをＡ・Ｂ間の売買契約に即して確定する必要がある）。
　他方で，�AＡとＢは，くマンションの北側ベランダから富士山を眺望でき，マンションの敷地の北にある空き地には視界を遮るような建物は建たない〉との事実認識を基礎とし，この認識を合意の内容に取り込んだ（＝法律行為の内容とした）という点に着目したならば，法律行為の内容とされた事実認識に誤りがあった（「法律行為の基礎とした事情」についての認識が真実に反していた）ところ（民法95条1項2号にいう行為基礎事情の錯誤），その認識が「表示」されていたとの観点から，Ｂは，この行為基礎事情の錯誤が民法95条1項柱書の定める重要性要件を充たしたならば，表意者の意思表示は取消しの対象となるその意思表示に錯誤があったことを理由に，意思表示を取り消すことができるのではないかということが問題となりうる。
　この例のように，売買目的物の「品質面での契約不適合」を理由とする債務不履行責任による処理（�@）が問題となる局面では，「法律行為（売買契約）の基礎とした事情」についての認識の誤り（行為基礎事情の錯誤）を理由とする取消しによる処理（�A）もまた，問題となりうる。そこで両者の適用関係が問題となる。
　債権法改正前の民法のもとでは，この問題をめぐって，錯誤優先説，瑕疵担保責任優先説，選択可能性説が主張されていた。
（引用ここまで）

　錯誤主張、できるってよ。

　この記述自体が、何かおかしいわけではありません。
　が、これと、以前に引用した《不能じゃないと思った⇒錯誤不可》テーゼとは整合するのでしょうか（新債権総論�T巻84頁）。

（引用ここから）
　契約に基づく債務の履行が原始的に不能であるものの、当該契約が有効とされる場合には、給付が契約締結時に可能であることに関する錯誤が「法律行為の目的及び取引上の社会通念に照らして重要なものである」（民法９５条１項柱書）ことを理由に、意思表示を取り消すこともできない。「法律行為の目的及び取引上の社会通念に照らして重要なもの」とは、旧法９５条が「法律行為の要素」と述べていたものに対応する表現であって、その意味としては、表意者がその真意と異なることを知っていたとすれば表意者はその意思表示をせず、かつ、通常人であってもその意思表示をしなかったであろうことを指すものであるところ、原始的不能であるものの当該契約が有効とされる場合は、給付が契約締結時点で可能か不能かは「法律行為の目的及び取引上の社会通念に照らして重要」とみることはできないからである。
　もとより、契約に基づく債務の履行が不能であったことが無効事由・取消事由に該当するときは、このことを理由として契約が無効となったり、取り消されたりすることが妨げられるものではない。
（引用ここまで）

ドキッ！？ドグマだらけの民法改正
潮見佳男「新債権総論１(法律学の森)」「新債権総論２(法律学の森)」（信山社 2017）

○
　マンション事例については、隣地マンションの建設時点でのバリエーションがありえます。

　　１　契約締結前に建設済み
　　２　契約締結後、引渡前に建設完了
　　３　引渡後に建設完了

　もちろん、マンション建設自体、予定から建設完了まで幅のあるものです。が、改正後は、いつ時点云々は契約解釈のための一要素にすぎず、原始的/後発的かどうかでガラッと結論がかわるものではありません。
　ので、記述としては建設完了時と一時点に単純化して表現しておきます。

　同じように、かつての原始的不能の事例であげられていた「契約締結時には別荘が全焼していた」という別荘事例も、全焼時点でのバリエーションがありえます。

　　１　契約締結前に全焼
　　２　契約締結後、引渡前に全焼
　　３　引渡後に全焼

　こう並べると、別荘事例１が原始的不能だというならば、マンション事例１も原始的不能なんじゃないのかと。
　マンション事例１が原始的不能でないというのだとしたら、まさしく《特定物のドグマ》そのものよ。マンションそのものを引き渡しているから不能じゃない、などといった理由付けをせざるをえないわけで。

　そして、両事例の１〜３は時点が違うだけの「不能」グループとしてひとつに括れるのではないかと。「不能」というと紛らわしいなら「契約不実現」でもいいです。
　要するに、マンション事例における「隣地マンション建設」と別荘事例における「全焼」とは、契約の効力にとって同じ事由なんじゃないかということです。

○
　上記２つの引用の直接的な記述は、マンション事例３⇒錯誤、別荘事例１⇒錯誤不可、と契約不実現の時点が違うものを想定しています。
　が、もし両事例とも同じ「不能」といえるのならば、何の違いによって、３が錯誤で１が錯誤でないといえるのでしょうか。改正法は、原始的/後発的の違いによるカテゴリカルな区別は廃棄したはずです。そして、そのことをもって「旧ドグマ潰してやったぜ」とイキリちらしていたはずです。

　もし、契約締結時に「建設/全焼」であることが当事者にとって「重要」でないといえるのだとしたら、それが契約締結以降に生じた場合であっても、同じく「重要」でないことになるのではないでしょうか。

　・契約締結時に建設されていないこと／全焼していないこと
　・契約締結後に建設されないこと／全焼しないこと

　むしろ、契約締結から時間が経過するに従い、リスクは売主から買主に移っていくものではないのかと。
　契約締結時点で別荘が現存していることが重要だとした場合でも、引渡後に出火しないことまではカバーしないのが通常でしょう。隣地マンションの建設についても、不建設が契約の前提となっていたとしても、一定の年限があるはずで「エターナル眺望保証」はありえない。

　ので、かつての《原始的不能のドグマ》が契約無効とまで主張していたのは言い過ぎだとしても、後発的不能と比べて売主側にリスクを寄せていたのは、方向性としては間違っていなかったといえます。
　他方で、３が錯誤で１が錯誤でないというのは、リスクの分担が逆転しているわけで、どういう理由がつけられるのでしょうか。

　旧ドグマ　原始的不能：　⇒契約無効
　　　　　　後発的不能：　⇒債務不履行・危険負担

　新ドグマ　原始的不能：　⇒錯誤不可
　　　　　　後発的不能：　⇒錯誤可

○
　412条の2第2項の解釈として、《ここに直接書いてあることは「原始的不能でも損害賠償できる」ということだけだが、実は、原始的不能の場合のみ意思表示ルールを排除するという内容が隠れている》とでも読み込めばよいのか。
　なかなかのアクロバティック解釈。ですし、２つ目の引用の記述では、錯誤以外の無効事由・取消事由がありうることは排除されていません。同条の解釈で錯誤の場合だけを排除するのは無理がある。
　なぜ原始的不能だけ除け者にされるのかの実質的な根拠も示されていませんし。

　そうすると、95条の「法律行為の目的及び取引上の社会通念に照らして重要なもの」の解釈として読み込むしかないのでしょう。が、以前述べたとおり「契約締結時に履行が可能か不能かなんて契約当事者にとって重要でない」などという、いかにも非常識な理由付けをしなければならなくなります。と同時に、「契約締結後の不能は重要である」ともいわなければなりません。

　なかなかの狭き門。

　同条の「表意者が法律行為の基礎とした事情」の解釈でコントロールするにしても同じことです。
　別荘が契約締結時に現存しているかどうかは法律行為の基礎とならないが、引渡後に隣地にマンションが建たないことは法律行為の基礎となる、などというだけでは《僕がそうするべきだと思った》以上の理由になっていない。単なるご都合解釈。
　その物を引き渡せば履行になる、という《特定物のドグマ》のある意味逆バージョン。その物を引き渡せるかどうかはおよそ法律行為の基礎にならないのに、それ以外の事情は法律行為の基礎になるといっているわけで。

○
　この原始的不能を錯誤から排除しようとする所作、不能の問題を債務不履行に一本化したいのでは、と以前邪推しました。
　が、請求権競合問題について、潮見先生は「選択可能性説」を採用しています（規範調整とかおよそありえないわー、ぐらいのノリで書いている気がする）。
　そうすると、マンション事例のような場合においては一本化を志向していないということになります。

　ますます別荘事例でのみ錯誤を排除することとの違いが分からない。

　《原始的不能のドグマ》を徹底的に毛嫌いしていることと、原始的不能「だけ」を錯誤「だけ」から追い出そうとしている、というところまではわかりました。
　一体ここまでの見解を主張させようとする因子は何であるのか。なにがしかの《ドグマ》（新・原始的不能のドグマ）が背後に存在しているのでは、と思わずにはいられない。

　旧・原始的不能のドグマ：原始的不能なら契約無効　
　新・原始的不能のドグマ：原始的不能の思い違いは錯誤にならない

　旧・特定物のドグマ：その物を引き渡せば債務不履行にならない
　新・特定物のドグマ：その物を引き渡せば原始的不能にならない

○
　以上、散々なことを書いたものの、自分自身が何らかのドグマに囚われていないとは言い切れない。

○民法

第九十五条（錯誤）
１　意思表示は、次に掲げる錯誤に基づくものであって、その錯誤が法律行為の目的及び取引上の社会通念に照らして重要なものであるときは、取り消すことができる。
一　意思表示に対応する意思を欠く錯誤
二　表意者が法律行為の基礎とした事情についてのその認識が真実に反する錯誤
２　前項第二号の規定による意思表示の取消しは、その事情が法律行為の基礎とされていることが表示されていたときに限り、することができる。
３　錯誤が表意者の重大な過失によるものであった場合には、次に掲げる場合を除き、第一項の規定による意思表示の取消しをすることができない。
一　相手方が表意者に錯誤があることを知り、又は重大な過失によって知らなかったとき。
二　相手方が表意者と同一の錯誤に陥っていたとき。
４　第一項の規定による意思表示の取消しは、善意でかつ過失がない第三者に対抗することができない。

第四百十二条の二（履行不能）
１　債務の履行が契約その他の債務の発生原因及び取引上の社会通念に照らして不能であるときは、債権者は、その債務の履行を請求することができない。
２　契約に基づく債務の履行がその契約の成立の時に不能であったことは、第四百十五条の規定によりその履行の不能によって生じた損害の賠償を請求することを妨げない。

　タイトルに「AI・HRテック」とか入っているので、今どきのミーハーなAIモノかと思いきや、そうではなく。

松尾剛行「AI・HRテック対応 人事労務情報管理の法律実務」(弘文堂2019)

　むしろ、安直にシステムを導入することに対しては警戒的だったりします。

○
　税務の領域だと、ほとんどの「クラウド」「DX」喧伝本は、新しいものを導入しさえすればうまくいく、と光の部分を強調したものばかりです。確かに、税務の限りではうまくいくことのほうが大部分なのかもしれません。

　が、労務の観点からすると、その際にヒト（労働者）がどうなるのか、という問題が避けて通れません。

・新しいシステムについていけない人に対する教育はどこまでやるべきなのか。
・今まで残業代をあてにしていた人に対する補償は必要なのか。
・新しいシステムを導入したことで仕事がなくなった人を配置転換・雇止め・整理解雇してよいのかどうか。

などなど。
　「人件費減って生産性上がったぜ、やったね！」と、数字だけでは済まない問題が、労務の世界には存在します。

　本書を読みさえすればそれらがすべて解決できる、などといった万能薬が記述されているわけではありません。が、問題解決にあたっての指針には充分なりうるかと思います。

○
　また本書では、従前の労働法学上の論点を『情報』という観点から再検討されています。「労働情報法」「情報労働法」の基本書、と位置づけてもよいかもしれません。

　もちろん、あらゆる論点を網羅しているわけではありません。が、本書を読めば〈視点〉の獲得ができますので、各自の基本書・体系書に戻っていただいて、自分なりに再検討してみるとよいと思います。

　「家なき子特例の趣旨は出戻り保護だ」に対する疑問から始まって、利用区分ごとに各特例の趣旨が何なのか探ってきました。

　が、結局のところよくわからない、というのが最終的な結論です。
　ので、実務家としては各要件を正確に理解することに努めることとし、《趣旨から考える》とかいって、現実の要件から導かれないような趣旨を勝手に祭り上げて、正確な要件理解を阻害しないようにすることとします。

　ということで、ここまでのまとめにかえて、各要件を縦方向で対比してみようと思います。



　この表は、対比用に並べたものなので、正確性は若干犠牲にはなっていますのでご留意ください。
　また、二世帯住宅や老人ホームの扱いは「居住」のサブルール扱いということで、省略します。

１
　もっとも特徴的なのが、表の右端が「申告期限」で終わっているということです。「申告期限」以降の継続は求められていません。

　表の中でもいくつか「継続」という言葉を使っていますが、これはあくまでも申告期限までの継続という意味にとどまります。
　巷で言われるとおりに、真面目に「居住・事業の継続」というものを保護するつもりがあるのであれば、申告期限以降の居住・事業の継続も要件になっているはずです。
　設備投資を促進したいなら設備投資してくれれば優遇するし、雇用を増やしたいなら雇用を増やしてくれれば優遇すると、同語反復な物言いですが、優遇税制というものは本来そういうものです。

　ところが、本特例は申告期限後の継続を要求していないわけで、居住・事業の継続の保護を目的としているとは言い難い。
　申告期限までの継続を要求しているものの、こんな中途半端なタイミングまで継続させることにどんな意味があるでしょうか。これは、申告期限までの継続それ自体をしてほしいのではなく、それ以外の何かを判定するための指標として流用しているのではないでしょうか。

　たとえば、事業用�@であれば、被相続人の事業が決して特例狙いの仮初めモノではないことを証明するものとして、相続前は3年超or一定規模以上の事業を要求し、相続後は申告期限までの継続を要求すると。
　こういう説明ならば、なぜ申告期限までなどという中途半端なタイミングまでの継続にとどめているのか、一応理解は可能です。

２
　おおむね、相続前（左側）は被相続人の領域、相続後（右側）は相続人の領域と区分できます。
　左側にでてくる「生計一親族」と「同族会社」は、被相続人と一体のものとして理解すればよいかと。というか、被相続人と一体として評価できるからこそ、被相続人と同列に保護されているのでしょう。

　この区分を領域侵犯しているのが「家なき親族」。相続後は保有継続だけで居住継続が要求されていない一方で、相続前はあれやこれやの条件が課せられています。

　このうちの「×家屋所有」と「×過去所有」。表に収めるために言葉を省略していますが、次のような要件です。

　ア　相続前の3年間に「自分、配偶者、三親等内の親族、特別の関係がある法人」の持ち家に住んでいない
　イ　相続開始時に住んでいる家を過去所有したことがない

　表作成の都合上「〜相続開始時」の欄に収めていますが、これら要件を「行為規範」として捉えるならば、相当広範囲に機能していることが分かります。

【行為規範としての税法】
税法・民法における行為規範と裁判規範（その１）

　というのも、いつ相続が開始するかは事前には分からないわけです。仮に未来を「予知」できる能力があったとしても、その未来は変わってしまう可能性もあるわけですし。

【オカルティック通則法（「予知」と税法）】
加算税をめぐる国送法と国税通則法の交錯（平成29年9月1日裁決）

　子が、将来親の自宅につき居住用�Dの適用を受けられるようにしたい、と考えたとして、上記要件アイはどのように機能するかというと。

　ア「いつ親が亡くなるか分からないのだから、自分や関係者所有の家屋に住むのは止めておこう」
　イ「いつ親が亡くなるか分からないのだから、自分が過去所有していた家屋に住むのは止めておこう」

　アはイと違い「3年限定」となっているので、一見射程範囲が狭そうに思えます。が、「行為規範」の観点からすれば無意味な限定です。
　というのも、いつ亡くなるかが分からない以上、「亡くなってからさかのぼって3年」とか言われても、およそ期間が限定されていることにはなりません。

　「人はいつか必ず死ぬ」として、事前にいつ死ぬかが決まっていない以上、不確定であることに変わりはありません。「相続後3年」と「相続前3年」は、言葉の上では一文字違いですが、「行為規範（事前規範）」の観点からは全く性質の異なるものです。

　もしかするとですが、「見込み」に法的安定性があるとか言っちゃう例の教科書ならば、「期間を限定しているという意味で、法的安定性を重視した結果として評価できる」とか言い出しかねない。

【「見込み」には法的安定性がある？】
中里実ほか「租税法概説 第4版」(有斐閣2021)

　なお、上記の表、事後規範としての要件整理にとどまっているため、行為規範としての広大無辺さを表現できておりません。

３
　「行為規範」という観点からすると、事業用・貸付用の「3年縛り」にも同様の問題があります。

　事業用でいうと、「事業開始してから3年経てばいい」とか言われても、これから事業を始めようとする時点では、自分があと3年生きるのかどうか知らないわけです。
　そうすると、これから事業を始める人が、自分が亡くなったら相続人に事業用を適用を受けてもらいたいと思ったならば、常に一定規模以上の設備投資をし、かつ無事3年間生き延びられるまでの間、15％を下回らないようにキープし続けなければなりません。

　貸付用はさらに俗悪です。
　事業用の場合は「3年以内に死ぬかも」という運命に対して、自分でたくさん設備投資をすれば抗うことができました。他方で、貸付用の場合は、自分の力ではどうにもできません。
　先代から多数の貸付物件を引き継いできた場合はそのまま維持するだけでいいのに対して、これから貸付事業を始めようとする人は、自分で沢山貸付物件を買っただけではどうにもならず、なんとか3年生き延びることを天に祈るしかない。

　貸付用の3年縛りは《格差拡大税制》だと評価しましたが、行為規範という観点からみると、その俗悪さがさらに引き立ちます。

４
　「生計一親族」供用の場合は、生計一親族がそのまま継続することを要求しています（事業用�A、貸付用�A、居住用�D）。

　この例外が、同族用と居住用�C。

　居住用�Cでは、取得者を生計一親族に限定することなく「配偶者」でもよいとされています。これは、本特例が相続人である生計一親族の居住継続を保護するものではなく、（生計一親族と一体として評価される）被相続人の生前の利用を保護しようとするものだからでしょう。
　そして、被相続人に対する保護について、配偶者は要保護性が高いから無条件でそのまま享受ができると。

　同族用では、生計一親族の事業は相続開始時までで打ち切りOKとなっています。前回述べたとおり、同族用にとって、この要件は文字通りの供用要件ではなく、被相続人側の受益要件にすぎないからでしょう。

５
　各要件の検討を経て、暫定的な私の見立て。

　本特例は取得者側の何らかの利益を保護しようとするものではなく、被相続人の生前の活動によって相続人に迷惑がかからないようにするためのもの、だと捉えています（《立つ鳥跡を濁さず税制》）。

　取得者側が保護されているようにみえますが、あくまでも被相続人の活動の自由を保障したことの付随的効果にすぎないと。

　全く全然その気はなかったのですが、小規模宅地等の特例につき、居住用・貸付用・事業用と検討してしまったので、「同族用」についても一応触れておきます。
　細かいテクニカルな論点には触れず、他の利用区分との対比を中心に検討します。

　タイトルにある「保護しない」というのは、言いすぎかもしれません。が、個々の要件をみるかぎり、結果として保護される場合もあるというにとどまり、直接保護の対象にはなっていないように思います。

○
　ということで、要件の抽出から。条文は関連箇所だけ抜粋して、最後にまとめておいておきます。

【相続直前要件】
１　被相続人or生計一親族　事業供用（同族会社へ貸付）
２　特定同族会社　事業供用（貸付事業除く）

【相続開始後要件】
３　特定同族会社　申告期限まで事業継続
４　取得親族　申告期限において役員であること
５　取得親族　申告期限まで保有

・特定同族会社：
　被相続人＋親族＋特別関係者で50％超支配
・特定同族会社の「事業」：
　不動産貸付業、駐車場、自転車駐車場、準事業は含まない（通達69の4-23注1）

　事業用・貸付用のバリエーションかと思いきや、要件の座組みがだいぶ違います。
　例の「原則・除外・除外の除外」といったリバーシ（オセロ）感が、ここには存在しない。

　タックスアンサーの「表」だと、要件２・４・５だけが要件のように読めてしまいます。が、「1　特例の概要」に要件１、「3特例の対象となる宅地等(2)」の本文に要件３が紛れ込んでいます。

No.4124相続した事業の用や居住の用の宅地等の価額の特例（小規模宅地等の特例）

　表の見出しに「要件」と書かれているんだから、ここに要件が網羅されていると思うじゃないですか。が、そうじゃないと。
　表の外には書いてあるから、間違ったことが書かれているわけではない。ですが、「誤読を誘っている」と言われても文句はいえないでしょう。

○
　次に、個々の要件について。

・
　要件１は、「同族用」を小規模宅地等の特例の枠組みの中にねじ込んだせいで、要求せざるをえなくなったものです。

　土地（被相続人所有）なり建物（被相続人or生計一親族所有）が有償／無償かで、事業性の有無が変わってきますが、その詳細はここでは触れません（通達69の4-23参照）。
　ここで指摘しておきたいことは、もし同族用の特例が、文字通り「同族会社の」事業継続を保護するものであるならば、「被相続人の」事業性を要求する必然性はないはずだということです（以下、「生計一親族」は記述を省略します）。
　ところが、小規模宅地等の特例は、すべての特例対象地に共通する要件として、「被相続人の」事業・居住供用地であることを要求しています。ので、同特例にねじ込むと、必然的に被相続人にとっての事業性を備えなければならなくなります。

　ではあるのですが、それが要求されるのは相続開始直前までで、相続開始後は「被相続人」の事業の承継・継続は求められていません。要件３で要求されている事業継続は「同族会社」にとってのそれであって、「被相続人」のではありません。

　相続直前の要件として要求しているくせに、相続が開始された途端、いらない子扱いするという。急に冷めるな、と突っ込みたくなる。

・
　要件２・３では、相続直前から申告期限まで、同族会社の事業継続が要求されています。

　上記の通り、要件１に対応する相続開始後の要件が存在しないわけです。

　　　　　　　　　相続開始前　相続開始後
　被相続人の事業　要件１　　　なし
　同族会社の事業　要件２　　　要件３

　このことを整合的に説明する視点として、「供用」と「受益」を区別してみたらどうでしょうか。
　たとえば、「事業用」では、被相続人が土地を自己の事業に供用し、かつそこから便益を得るというように、供用する人と受益する人は一致します。
　他方で「同族用」では、供用するのは同族会社ですが、要件１により被相続人がそこから受益することが要求されています。というように、制度上、供用する人と受益する人がずれます。
　
　　供用　同族会社が事業供用する
　　受益　被相続人が利益を得る

　そして、小規模宅地等の特例において承継・継続が要求されるのは、「供用」の側面であって「受益」の側面ではないのだと。
　法１項と同３項３号とで、同じ「事業供用」という言葉が使われてしまっているため紛らわしいのですが、それぞれ要求される意味合いが違うと考えれば、理解しやすくなります。

　　　　　　　　　　　　　相続開始前　相続開始後
　被相続人の事業（受益）　要件１　　　なし　　　　←承継不要
　同族会社の事業（供用）　要件２　　　要件３　　　←承継必要

　上記で指摘したとおり、タックスアンサーの「同族用」の表には要件１が盛り込まれていません。
　「事業用」の場合には「被相続人の事業供用地」とだけ書けば供用・受益両面を記述したことになります。他方で「同族用」の場合は、「同族会社の事業供用地」とだけ書いても供用面しか記述できていないことになります。
　「事業用」と同じノリで表を作成してしまったため、要件１が表から省かれてしまったのでしょう。

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　要件４では、申告期限時点で取得親族が「役員」であればよいことになっています。株主ではなく役員。申告期限までに役員に就任して、申告期限が過ぎたら退任でもいいんだと。

　また、要件５では、申告期限まで保有すればよく、それ以降の保有は求められていません。
　事業用・貸付用と同様、いずれも「申告期限」どまりでそれ以降の継続は求められていません。

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　同族用では、事業用・貸付用にあったような、ややこしい「除外要件×除外要件の除外要件」は設定されていません。

　同族会社の事業を保護するかような雰囲気を醸し出しておきながら、被相続人にとっての事業性を要求するという、アンビバレントな要件設定をしたせいで、若干ややこしい話があります。が、事業用・貸付用ほど厄介なものではありません。

　要するに、被相続人がその土地から利益を受けられる供用形態であったことを要求していると理解すれば足ります。

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　３年縛りがないため、「事業用」の逃げ場としては利用できそうです。
　『３年以内個人事業がダメなら法人化すればいいじゃない。』

　簡単に法人設立できなかった昔のノリを、未だに引きずっているんでしょうか（が、有限会社もあったわけで）。
　なお、「貸付事業」は同族会社の事業から除外されているので、「貸付用」の逃げ場としては使えないでしょう。

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　事業用・貸付用と同様、要件が「申告期限」どまりとなっており、それ以降の事業継続が眼中にありません。被相続人の事業供用（要件１）に至っては、相続開始直前までしか要求されていませんし。

　そうすると、同族用についても被相続人の生前における活動の自由度を確保することに主眼があるのであって、相続人や同族会社の何らかの利益を保護しようとしているわけではないように思えます。

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　以上、小規模宅地等の特例の「立法趣旨」が何であるのかを探りあてようとして、各要件をこねくりまわしてきました。

　その結果、要件の見通しはだいぶよくなったものの、本来の目的である「立法趣旨」の正体については、要件を正確に理解すればするほど分からなくなる、という結果になりました。ひとつひとつの要件の中身は分かったものの、それぞれが一体何のために要求されているのか、分からないもの多数。

　ここまで検討してきたかぎりでですが、おそらく小規模宅地等の特例は、いわば被相続人に向けられた《立つ鳥後を濁さず税制》であって、取得者側の要件は、被相続人に対する保護を享受することが許容されるかという限度で要求されるにすぎない、と理解するのがよいかもしれません。
　これだけで、建て増し建て増しの要件すべてを説明しきれるとは思えませんが、少なくとも『家なき子の立法趣旨は出戻り保護だ！』といったように、およそ現実の要件とはかけ離れた理解をするよりはまだましだと思います。
　
　が、要件理解についてはふんわりふわふわのまま『出戻り保護だ！』と言っていられたほうが、あるいは幸せだったのかもしれない。

法　第六十九条の四（小規模宅地等についての相続税の課税価格の計算の特例）
令　第四十条の二（小規模宅地等についての相続税の課税価格の計算の特例）
規　第二十三条の二（小規模宅地等についての相続税の課税価格の計算の特例）

法１　個人が相続により取得した財産のうちに、当該相続の開始の直前において、当該相続に係る被相続人【又は当該被相続人と生計を一にしていた当該被相続人の親族】（「被相続人等」）の事業（事業に準ずるものとして政令(1)で定めるものを含む。同項において同じ。）の用に供されていた宅地等で財務省令(1)で定める建物又は構築物の敷地の用に供されているもののうち政令(4)で定めるもの（特定事業用宅地等、特定同族会社事業用宅地等「特例対象宅地等」）がある場合

令１　法第一項に規定する事業に準ずるものとして政令で定めるものは、事業と称するに至らない不動産の貸付けその他これに類する行為で相当の対価を得て継続的に行うもの（「準事業」）とする。
令４　法第一項に規定する被相続人等の事業の用に供されていた宅地等のうち政令で定めるものは、相続の開始の直前において、当該被相続人等の同項に規定する事業の用に供されていた宅地等のうち所得税法第二条第一項第十六号に規定する棚卸資産（これに準ずるものとして財務省令(3)で定めるものを含む。）に該当しない宅地等とし、これらの宅地等のうちに当該被相続人等の法第一項に規定する事業の用以外の用に供されていた部分があるときは、当該被相続人等の同項に規定する事業の用に供されていた部分に限るものとする。

規１　法第一項に規定する財務省令で定める建物又は構築物は、次に掲げる建物又は構築物以外の建物又は構築物とする。
　一　温室その他の建物で、その敷地が耕作（農地法第四十三条第一項の規定により耕作に該当するものとみなされる農作物の栽培を含む。次号において同じ。）の用に供されるもの
　二　暗渠きよその他の構築物で、その敷地が耕作の用又は耕作若しくは養畜のための採草若しくは家畜の放牧の用に供されるもの
規３　令第四項に規定する財務省令で定める棚卸資産に準ずるものは、所得税法第三十五条第一項に規定する雑所得の基因となる土地又は土地の上に存する権利とする。

法３　この条において、次の各号に掲げる用語の意義は、当該各号に定めるところによる。
一　特定事業用宅地等
　被相続人等の事業（不動産貸付業その他政令(7)で定めるものを除く。以下この号及び第三号において同じ。）の用に供されていた宅地等で、次に掲げる要件のいずれかを満たす当該被相続人の親族（当該親族から相続により当該宅地等を取得した当該親族の相続人を含む。イにおいて同じ。）が相続により取得したもの（相続開始前三年以内に新たに事業の用に供された宅地等（政令で定める規模以上の事業を行つていた被相続人等の当該事業の用に供されたものを除く。）を除き、政令で定める部分に限る。）をいう。
イ　当該親族が、相続開始時から相続税法第二十七条、第二十九条又は第三十一条第二項の規定による申告書の提出期限（「申告期限」）までの間に当該宅地等の上で営まれていた被相続人の事業を引き継ぎ、申告期限まで引き続き当該宅地等を有し、かつ、当該事業を営んでいること。
ロ　当該被相続人の親族が当該被相続人と生計を一にしていた者であつて、相続開始時から申告期限（当該親族が申告期限前に死亡した場合には、その死亡の日。第四号イを除き、以下この項において同じ。）まで引き続き当該宅地等を有し、かつ、相続開始前から申告期限まで引き続き当該宅地等を自己の事業の用に供していること。

令７　法第三項第一号に規定する政令で定める事業は、駐車場業、自転車駐車場業及び準事業とする。

三　特定同族会社事業用宅地等
　相続開始の直前に被相続人【及び当該被相続人の親族その他当該被相続人と政令(16)で定める特別の関係がある者】が有する株式の総数が当該株式に係る法人の発行済株式の総数の十分の五を超える法人の事業の用に供されていた宅地等で、当該宅地等を相続により取得した当該被相続人の親族（財務省令(5)で定める者に限る。）が相続開始時から申告期限まで引き続き有し、かつ、申告期限まで引き続き当該法人の事業の用に供されているもの（政令(18)で定める部分に限る。）をいう。

令１６　法第三項第三号に規定する政令で定める特別の関係がある者は、次に掲げる者とする。
一　被相続人と婚姻の届出をしていないが事実上婚姻関係と同様の事情にある者
二　被相続人の使用人
三　被相続人の親族及び前二号に掲げる者以外の者で被相続人から受けた金銭その他の資産によつて生計を維持しているもの
四　前三号に掲げる者と生計を一にするこれらの者の親族
五　次に掲げる法人
イ　被相続人（当該被相続人の親族及び当該被相続人に係る前各号に掲げる者を含む。以下この号において同じ。）が法人の発行済株式総数等の十分の五を超える数又は金額の株式又は出資を有する場合における当該法人
ロ　被相続人及びこれとイの関係がある法人が他の法人の発行済株式総数等の十分の五を超える数又は金額の株式又は出資を有する場合における当該他の法人
ハ　被相続人及びこれとイ又はロの関係がある法人が他の法人の発行済株式総数等の十分の五を超える数又は金額の株式又は出資を有する場合における当該他の法人
令１７　法第三項第三号の規定の適用に当たつては、同号の株式又は発行済株式には、議決権に制限のある株式として財務省令(6)で定めるものは含まないものとする。
令１８　法第三項第三号に規定する政令で定める部分は、同号に規定する法人（同項第一号イに規定する申告期限において清算中の法人を除く。）の事業の用に供されていた宅地等のうち同項第三号に定める要件に該当する部分（同号に定める要件に該当する同号に規定する被相続人の親族が相続により取得した持分の割合に応ずる部分に限る。）とする。

規５　法第三項第三号に規定する財務省令で定める者は、同号に規定する申告期限において同号に規定する法人の法人税法第二条第十五号に規定する役員（清算人を除く。）である者とする。
規６　令第十七項に規定する議決権に制限のある株式として財務省令で定めるものは、相続の開始の時において、会社法第百八条第一項第三号に掲げる事項の全部について制限のある株式、同法第百五条第一項第三号に掲げる議決権の全部について制限のある株主が有する株式、同法第三百八条第一項又は第二項の規定により議決権を有しないものとされる者が有する株式その他議決権のない株式とする。