2019年05月06日

ミシェル・トロペール(南野森訳)「リアリズムの法解釈理論」(勁草書房2013)

 南野森先生翻訳による、トロペール先生の法解釈論に関する論文集。



ミシェル・トロペール(南野森訳) リアリズムの法解釈理論(勁草書房2013)

 このブログでもちらちら漏れ出していますが、「法解釈」というものに対するモヤモヤをずっと抱え込んでいます。
 リーガルマインドがどうたら、とか語っているくせに。

 で、来栖三郎先生から始まって、川島武宜先生や平井宜雄先生の法解釈論に関する著書を読んで、なんとなく理解した気になったりして。
 が、しばらくすると、やっぱりよくわからない状態に戻ってきたり。



来栖三郎 来栖三郎著作集1(信山社2004)
川島武宜 「科学としての法律学」とその発展 (岩波書店1987)
平井宜雄 法律学基礎論の研究 平井宜雄著作集1 (有斐閣2010)


 そういったモヤモヤを解消してくれそう、ということで、この本を読んでみることにしました。

 が、一度通して読んだだけでは、理解するの難しかったです。
 法の「一般理論」ではあるのですが、フランスをはじめとする各国・各時代の諸制度に対する前提知識がないと、ちゃんと理解するの厳しいのかなと。

 単に私の勉強不足。

 ので、南野先生には、トロペール理論を「日本法」に落とし込んだ理論書を書いていただくことを熱望。
 共著や論文ではそのエッセンスの一端が書かれているのですが、『憲法の解釈原理』といったかたちで、ぜひ単著の一冊本に仕上げてほしい。


 私には本書を要約する能力はありませんので、私がいいなと思った記述を一部引用する形をもって、書評に代えさせていただきます。

【これらと同じ方式の】
ホッブズ『リヴァイアサン』 〜彼の設定厨。
金子宏・中里実『租税法と民法』(有斐閣2018)

88頁
「このような全員一致の状況は当然のことながら怪しむに足るものであり、また、それ以外の部分ではあまりにも異なっているさまざまな言説がなぜか一致して法治国に言及していることからすると、きっとそこには何らかの曖昧さや混乱が潜んでいると考えないわけにはいかない。事実、もはやそれなしではすまなくなった法治国とは一体何であるかを明確にしようとするや否や、判然としない点が多く存在することに驚かざるをえないのである。」


 こういう疑問、憲法上のほぼすべての概念に対してあるんですよね。
 法の支配、国民主権、立憲主義、民主主義、立憲民主主義、とかその他諸々。
 
 人工的な創作物なのに、『○○とは何か?』みたいなかたちで、中身に何を盛り込むかで争いが生じるのは何故なのか。
 『東京ディズニーランドとは何か?』という問いで、争いが生じることはないわけで。

96頁
「だからこそ、広く信じられているのとは反対に、実質的法治国という考え方は、全体主義国家によってもまったく否定されることがなかったのである。ヒトラーのイデオロギーでは国家社会主義的という概念が用いられ、それは一つの正義のあり方と説明され、形式的に有効なルールであればその内容がどうであれ拘束力をもつものであった。」

98頁
「解釈者ーここではコントロールを行う者であるがーの有する自由は多大であり、結局、統治者は最終的には統制者ーつまり人間ーにのみ従属しているということになる。
 すなわち、法に従属する国家など、ありえないと言うに尽きるのである。」


 もちろん内容に対してもなるほどと思うのですが、「ありえないと言うに尽きるのである」という言い切り表現、素敵ですね(南野先生の訳のおかげ?)。

103頁
「解釈は意思の行為であり、必然的に遡及的なものである。テクストが採択された時点におけるテクストの意味を決定しようとする行いなのだから。法律が発効したその日からその法律が解釈される日までに行われた行為に対して、そのように解釈された法律が適用されるのである。」


 あたかもはじめからそのような意味であったかのような物言いに対して、『解釈は遡る』とはっきり言い切ってくれている。 

106頁
「まず、ケルゼンの主張、すなわちあらゆる国家は法治国である、あるいは、「法治国」という表現は冗語にすぎない、という主張は、完全に正当なものと考えられる。というのも、もしこの表現が、諸規範が階統構造をとるシステムを意味するにすぎないのであれば、およそ法秩序たるものすべて法治国であるということになるからである。法治国とは、このようなシステムにおいて、国家が法に従属するとか、自由がそこでは保障されるなどを意味するものではなく、たんに階統性の存在を意味するにとどまるのである。」


 「冗語」って用語、はじめて知りました。
 長尾龍一先生訳の『純粋法学』だと、どう訳されているんだろう。



ハンス・ケルゼン(長尾龍一訳) 純粋法学 第2版 (岩波書店2014)

113頁
「憲法制定権力は幾何学的な方法で作動するのではなく、また、原理を制定した上でそこからルールを演繹しているのではない。実を言うと、原理は時としてルールより後に表明されており、さらに、たとえ原理が最初に表明されたとしても、それはつねに討論の過程で解釈され直している。原理の役割は大前提としてのそれではなく、時宜性に基づいて採用される実際的な問題の解決策に価値論的根拠を提供するための論拠としてのそれなのである。」


 「原理」というものの機能がよくわかります。

114頁
「主権の諸理論が国家を構成するという考え方は、近代国家がボダンとともに現れたという主張が前提としているものである。当然のことながらこの主張は、ボダン自身が国家を構成したとか、また、彼が一定の方法で国家が構成されることを勧め、その勧めが現に実行されたということを意味するわけではない。」


 「ボダン自身が国家を構成した」みたいな記述、楽しいですよね。

127頁
「すなわち、主権者人民は現実の人民ではありえず、「永遠の人民」「超越的人民」でしかなく、憲法を解釈することによって超越的人民の意思を表明する者は、選挙された議会に代わって、「代表者」と呼ばれるべきことになるのである。」


 この記述だけでも、主権論とか代表概念とか見直しが必要なんだろうな、と感じさせられる。


 ちなみにですけど、【訳者注】に、本文に典拠のない18世紀の引用文献を図書館で探して突き止めた、みたいなことが書いてあって(147頁)、翻訳するって大変だなあ、と感じました。

 『法哲学』の翻訳まだですか、と言おうと思いましたが、こういう翻訳の苦労を見せられると、安易に催促できるものではないですね(と、言いながら書く)。

 下記書籍に収録された論文を読みすすめながら、気長に待ってみることにします。




南野森編 憲法学の世界 (日本評論社2013)
南野森編 新版 法学の世界(日本評論社2019)
南野森編 ブリッジブック法学入門 第2版(信山社2013)
安西文雄他 憲法学の現代的論点 第2版 (有斐閣2009)
内山奈月他 憲法主義(PHP研究所2015)
posted by ウロ at 13:45| Comment(0) | 憲法

2018年09月18日

戸松秀典『憲法』(弘文堂2015)



 例によって、さしあたりの業務には必須ではないのですが、なぜか読んでみました。

 「普通の」憲法の教科書って、『ぼくのかんがえたさいきょうのけんぽう』なノリが強くて、そのノリについていけないと読みづらかったりします。

 そういった教科書に対して、戸松秀典先生のこの本では、あくまでも日本の裁判所において形成されている憲法秩序を析出することに専念しています。

 私の見落としがなければですが、たとえば、基本的人権の『定義付け』みたいなものは書かれてなくって、個別の人権が裁判でどのように実現されているかを具体的な裁判例からみていく、というアプローチをとっています。

 また、通常、憲法が問題になるのって、むき出しの憲法そのままではなく、何らかの法律やら行政行為に絡んで問題になることが多いんですが、そのことを強く意識した記述になってます。

 判例べったりの教科書って、他の法分野だとあまり良い評価はできないんですけど、なぜか憲法のこの本に関しては、すんなり読めました。

 自然権思想のような、実証しようのない概念から基礎づけられるよりも、現に裁判所でどのように実現されているかをみたほうが、等身大の人権の実像がよく理解できるからかもしれません。

 普通の教科書だと、「人が人たるがゆえに当然に享有する権利」と格調高く定義付けしておきながら、実際の裁判例を記述する段階では、利益衡量論やら立法裁量論やらで制約されるとか書いてあったりして、その定義づけはどこまで通用するんだろうかと思ったりもするし。


 話はかわりますが、たとえば『吸血鬼は「十字架」に弱いかどうか』を実証することはできるかといえば、まあできないですよね。
 なぜなら、吸血鬼は空想上の存在であり、十字架に弱いかどうかは、それぞれの物語の設定によって異なるからです。

 シソウノーラーが林檎を噛んだら血がでるかどうか、といった実証可能性のあるものとはわけが違う。

   歯槽膿漏 + 林檎 + 噛む ⇒ 血が出る。

 十字架に弱い設定のほうが物語が面白くなるならそうすればいいし、逆に、一般には十字架に弱いと言われてるのに実は弱くなかったという設定のほうが面白くなるなら、そうすればいいし。
 好きに決めればいいじゃん、てことです。

   吸血鬼は十字架に弱い   ←そうですね。
   吸血鬼は十字架に弱くない ←そうですね。

 これまでの裁判例によって形成された憲法秩序を脇において、いきなり『人権とは○○である!』と強気で定義付けされても、『吸血鬼は十字架に弱くなければならない!十字架が弱点でないのはおかしい!』と言ってるのと、同じ匂いを感じてしまうのです。

 これが、『人権とは○○であると定義したほうがみんな幸せになれるから、そういう設定にしようよ。』という言い方ならまだ実益あると思うんです。その定義で幸せになれるか、というレベルで議論ができるので。

【そういう物言い】
ホッブス『リヴァイアサン』 〜彼の設定厨。

 が、『人権とは○○である!』といってしまうと、『いや私の定義によると××である!』『いやいや私の定義によると△△である!』となって、少なくとも実定憲法からはみ出さない限りは、優劣のつけようがなくなってしまいます。

 これを自然権思想で優劣付けようとすると、さらに『私の自然権によると』、『いやいや、私の自然権によると』と、実証しようのない概念論争が勃発して、より混乱が深まると思うのです。


 そういったわけで、憲法上の議論をするのであれば、少なくともその前に、本書を読んで、裁判所において形成されている憲法秩序がどのようなものであるのかを把握しておくのがいいのではないかと。
 もちろん、判例の見解にすべて従う、ということではないけども、現状認識を固めておくのは必要なことなはずです。

 なお、当ブログでは吸血鬼をネタ扱いしすぎなため、いずれ『日∨連』(にちぶいれん、日本ヴァンパイア連合会)から、なんらかの抗議があるかもしれません。

【吸血鬼イジリ】
なぜ吸血鬼は自分の血を吸わないのか。 〜AI時代の吸血士のための生存戦略セミナー


 戸松秀典先生ご自身による執筆動機が書かれたものがありますので、ご参考まで。
 というか、私のふざけた紹介文読むよりも、どう考えてもためになります。

<論説> 法実務と憲法 : 『憲法』執筆の動機と目的(学習院法務研究10号(2016))

 また、憲法素人の方は、同じく戸松秀典先生による入門書もありますので、こちらもおすすめしておきます。



【入門書レベルで同じノリな】
大屋雄裕「裁判の原点:社会を動かす法学入門」(河出書房新社2018)
posted by ウロ at 09:51| Comment(0) | 憲法

2018年09月10日

大島 義則「憲法ガール Remake Edition」(法律文化社 2018) 〜あわよくばSuccubus。



・大島 義則 憲法ガール Remake Edition(法律文化社 2018)
・大島 義則 憲法ガール 2 (法律文化社 2018)
・大島 義則 行政法ガール(法律文化社 2014)

 ラノベ風なノリで、司法試験の論文試験を題材に、憲法の問題の解き方が学べる本。

 存在は知っていたのですが、今後の人生で憲法の答案を書く経験なんてないだろうし、と思って読まないままでした。

 ふと読もうと思ったのが、あの、人にはなんかしら「トラウマ」ってあるじゃないですか。

 ここで沢山列挙してしまうとトラウマ・フラッシュバックになるので止めておきますが、

  ・引っ越しの準備がギリギリまで終わらない

というのと、

  ・憲法の答案がさっぱり書けない

というのが、未だに夢で見るほど代表的な私のトラウマ。

 夢なんてほとんど見ることないし、見てても内容覚えてないことが多いのですが、これらの夢は起きた後もしっかり覚えています。

 引越しのほうは、実際にギリギリになったことはないんですけど、間に合わなかったらどうしよう、という恐怖感だけが強く残ってて、それが夢に出てくるように。

 他方で、憲法答案のほうは現実。
 いくら勉強しても、結局最後まで理解できた感を得ることができませんでした。

 で、これ読んだらこの悪夢から逃れられるんじゃね、という漠買い(ばくがい)感覚で手に入れました。

 平成25年〜平成30年を題材にした「2」も出ているんですが、とりあえず、平成18年〜平成24年を題材にした「無印」(のRemake Edition)のほうから。

 ラノベ風ということで、あわよくば、受験仲間とキャッキャウフフ言いながら自主ゼミしてたリア充受験生、だったということに、記憶を改竄できたらいいなと期待しつつ。

 あわよくばサキュバスですね。


 いやあ、内容高度でした。

 話のなかに「法律討論会」の場面がでてきて、そこで難しい言葉遣いが飛び交うのは分かるんですけど、日常の「自主ゼミ」パートも同じようなノリで、今どきの学部生はこんなゴリゴリの憲法ワードで議論してるんですか、と思っちゃうほどの。

 ただ、本文の内容に沿った「解答例」をしっかり示してくれてるので、最終的な到達点がどこにあるかが分かるのはいいですね。解答例と解説がちぐはぐな問題集ってたまにありますから。

 「憲法判例」の答案への活かし方もよく分かります。
 これから判例読む際も、他の事案でどう使えるか、という観点から読めるようになりますし。

 「ワンポイントアドバイス」も極めて実践的。
 こっちの内容を強化して、答案の「書き方」も充実させてくれたら、受験生にはさらに受けるんでしょうね。


 夢のほうへの影響はまだわかりませんが、ダメ押しで「2」も読んでみようと思います。

 あとは、



・宍戸常寿 憲法 解釈論の応用と展開 第2版(日本評論社2014)
・小山 剛 「憲法上の権利」の作法 第3版(尚学社2016)

といった本も読んでみようかなと。
posted by ウロ at 11:03| Comment(0) | 憲法