2019年06月03日

判例の機能的考察(タイトル倒れ)

 松澤伸先生の著書を読んで、そして記事を書いて、さて実務へ戻ろう、と思ったんです。
 私も実務家なわけですし、そもそも刑法学に深入りする必要はないはずで。

松澤伸「機能主義刑法学の理論―デンマーク刑法学の思想」(信山社2001)

 が、そもそも「判例」ってなんだろうか、という思いが、急にぶり返してきてしまいまして。
 通り一遍の説明きいても、わかったようなわからないような。


 ということで、以下のような本を読んでみよう、ということになりました。
 でもまあ、税理士としても、当然税務判例を使う必要があるわけで、これはセーフでしょう。




中野次雄ほか 判例とその読み方 (有斐閣2009)
池田眞朗ほか 判例学習のAtoZ (有斐閣2010)
藤田宙靖 最高裁回想録 学者判事の七年半 (有斐閣2012)
藤田宙靖 裁判と法律学 「最高裁回想録」補遺 (有斐閣2016)
奥田昌道 紛争解決と規範創造 最高裁判所で学んだこと,感じたこと (有斐閣2009)


 まだまだ、道半ばなので、現状思ったことなどをメモ。
 念のため、上記本に書いてあることでは決してなくって、むしろ書かれていることに対して疑問に思ったことがメイン。


 「学生は判例を一般化しがち」みたいな記述をしばしばみかけるが、それどう考えても教える側の問題。
 「判例は○○説をとっている」とか、平気で教科書に書くじゃん。
 しかも、最高裁と地裁、高裁を並列的に書いたりしてるものもあるし。
 判決・判例・裁判例とか、明確なポリシーに基づいて言葉の使い分けをしているのか、怪しいのもあるし。


 実定法上「判例」というのは、あくまでも、上告理由(刑事訴訟法405条)、上告受理事由(民事訴訟法318条)としてでてくるにすぎない。
 抽象的な「判例」なる概念が存在するわけではない。

 そうすると、実定法上の記述としては、
  ・判決Aがでた時点では、それが判例であるかどうかは確定しない
  ・後の判決Bで、上告理由・上告受理事由として認められてはじめて、
   判決Aが判例だったことに確定する
という言い方が、正確な表現になりそう。
 そうはいっても、実務家としては、判決Aが出た時点でその射程範囲を検討する必要に迫られる。

 実定法上、判例がそういうものなのだとしたら、一般に出回っている『判例集』といったタイトルの書籍は、不正確な表現。
 後の判決で判例扱いされたものだけが正式な判例であって、まだどの判決にも引用されていないものは、「判例になりうるもの」という言い方をしたほうがいいのでは。

 もちろん、判決Aが出た時点でそれが「判例」であることは確定しており、判決Bはそれを確認しただけ、という見方できる。
 が、そうはいっても、どの判決にも引用されていない時点では、判例としての内実は不十分なものであって、判決B、C、D〜と関連する判決が積み重なっていくことで、密度が詰まっていくものではないかと。


 判例に対する一般的な見方としては、
 ・日本は、英米のような「判例法主義」ではなく独仏のような「制定法主義」である
 ・判例は「法源」ではない
 ・判例には「事実上の」拘束力はあるが「法的な」拘束力はない
というところ。

 が、上記のとおり、実定法上、上告・上告受理制度の中に判例違反が組み込まれている。
 のだから、ナントカ主義のような抽象的な物言いではなく、実定法上の制度に沿った説明をすべきではないのか。


 判決を結論命題と理由付け命題に区別し、判例となるのは結論命題だけで、理由付け命題は判例ではないという見解がある。
 しかし、最高裁判決の中には、理由付け命題も判例として扱っているものがある。

 そうすると、この区分は最高裁の実態とは一致していない。
 少なくとも、最高裁自身が、判決を出す際に、ここまでは結論命題だから判例、ここからは理由付け命題だから判例じゃない、などと明言したことはない。

 ただし、「最高裁」といっても、あくまでもその時々の裁判体が、これは判例として使う、これは事案が違う、などと個別に判断していった結果の集積にすぎない。
 ので、最高裁が判例をどのように捉えているかを一般論として抽出するのは、永遠に不可能かもしれない。

 実務家としては、結論命題とか理由付け命題とかにかかわらず、最高裁判決の記述すべてが判例になりうるものだ、と把握しておいた上で、
 ア 記述が抽象的な場合
   射程範囲は広い
   ただし、相応しくない事案が増えるに従って、規範が精緻化していく余地あり。
 イ 記述が具体的な場合
   射程範囲は狭い
   ピッタリの事案にはその規範を使わざるをえない
   それ以外の事案には、事案が似てるといって使うか、事案が違うといって使わないか
   どちらもありうる
と捉えておけばいいのでは。

 イメージとしては、
  ア 攻撃力は低いが射程が広い装備・魔法・スキル
と 
  イ 攻撃力は高いが射程が短い装備・魔法・スキル
をそれぞれ思い入れのあるゲームで思い浮かべてもらえれば、いいと思う。

 より精緻に分析するのであれば、
  ・攻撃力
  ・射程範囲
だけでなく、 
  ・重量
  ・サイズ
  ・連射速度
  ・弾速
  ・装填数
  ・再装填速度
なども数値化してみよう(GUNでの比喩例)。


 以上、さしあたり思ったことを整理してみました。
 が、これ以上すすんでも、おそらくドツボに嵌りかけて、どこかで途中下車すると思う。

【税務によせた判例理論の検討】
非居住者に支払う著作権の使用料と源泉徴収の要否について(その12)

【参考条文】
憲法 第七十六条
3 すべて裁判官は、その良心に従ひ独立してその職権を行ひ、この憲法及び法律にのみ拘束される。

刑事訴訟法 第四百五条
 高等裁判所がした第一審又は第二審の判決に対しては、左の事由があることを理由として上告の申立をすることができる。
二 最高裁判所の判例と相反する判断をしたこと。

民事訴訟法 第三百十八条(上告受理の申立て)
1 上告をすべき裁判所が最高裁判所である場合には、最高裁判所は、原判決に最高裁判所の判例(これがない場合にあっては、大審院又は上告裁判所若しくは控訴裁判所である高等裁判所の判例)と相反する判断がある事件その他の法令の解釈に関する重要な事項を含むものと認められる事件について、申立てにより、決定で、上告審として事件を受理することができる。

裁判所法 第四条(上級審の裁判の拘束力)
 上級審の裁判所の裁判における判断は、その事件について下級審の裁判所を拘束する。
posted by ウロ at 12:07| Comment(0) | 基礎法学

2019年03月11日

田中成明ほか『法思想史』(有斐閣1997)

 最近、ブログ記事が法学書イジりばかりなので、どうにか軌道修正しようと、税務寄りな法学書である『租税法概説 第3版』を頑張って読むことにしました。



  中里実他 『租税法概説 第3版』 有斐閣2018

 ところが、いつの間にか『法思想史』を読んでいる自分がいました。



  田中 成明他 『法思想史』 (有斐閣Sシリーズ)  有斐閣1997

中里実ほか『租税法概説 第3版』(有斐閣2018

 読む順は前後しましたが、ブログ記事は『租税法概説』のほうを先に書いたのでセーフ(何が?)。

 ということで、今回は『法思想史』のほうを以下書きました。


 この本、入門書風な感じですが、初学者がいきなり読んで理解できるようなものではないです。
 はしがきにも書いてあるとおり、これは入門書ではなく「概説書」ですね。

 「概説書」というのは、明確なカテゴリー分けがあるわけではないですが、

  ・対象領域を万遍なく扱っている
  ・個々の記述は簡潔

といったあたりが特徴です。

 ので、初学者に配慮したような記述ではなく、一通り勉強が進んだ人が、知識の整理をするのに使う用なんだと思います。
 あるいは、大学の講義のガイドとして使うとか。

 紛らわしいのが、最初に書いた『租税法概説』みたく、タイトルに「概説」とあるのにここでいう「概説書」よりは踏み込んだ記述になっている本もあったりすること。
 じゃあ、その本は初学者がいきなり読んで理解できるようになっているかというと、こちらはこちらで、税法特有の事情からやっぱり理解が難しい記述が多いです(という感じのことを、先日の記事にも書きました)。


 ちなみに、この「有斐閣Sシリーズ」とかいうの、本の「そで」に「豊富な図表・具体例の採用、重要ポイントなどが一目で分かるような表示など、読みやすさとわかりやすさに徹したシリーズです。」とか書いてあります。

 有斐閣Sシリーズ

 他の本は知りませんが、少なくともこの本に関しては、図表も具体例も重要ポイントがひと目で分かるような表示も、特にないです。

 ところどころ思想家の写真・肖像画・レリーフ(?)などが載っているくらい。

 「へー、ソクラテスおじさんって、こんな顔してこんなこと言っちゃうんだあ」

てなるか!(これはノリツッコミですか?)


 そんなこんなで、以下、私の思うこの本の使い方。

 民法とか刑法とか憲法とか、個別法の勉強しているときに、歴史の記述が出てきたりします。
 で、そういうところで得たばらばらの知識を時系列で整理し直すのに、この本を頭から読むといいです。
 「アウトラインプロセッサ」的に、時系列に沿って知識を並べ直していく感じ。

【アウトラインプロセッサもの】


Tak. 「アウトライナー実践入門」 技術評論社2016

 で、興味のある箇所がでてきたら、この本から離れて、それが詳しく書かれた本にあたると。
 少なくとも、この本を一生懸命読んでも、何ごとか新しいことを理解するのは難しい気がします。


 この本は「法思想」の歴史の本なので、余裕があれば「世界史」の年表とかも並行してみていくと、より理解が進むかも。

 しかしまあ、「法思想史」で括ったときに、見事なまでに「西洋」法思想史になるのね。
 それ以外の世界が全く出てこない。

 世界史年表のほかに「世界地図」とか「地球儀」とかもあれば、と一瞬思ったんですが、欧(と米)だけあれば足りるので、そこまでは必要ないなあと。

posted by ウロ at 11:58| Comment(0) | 基礎法学

2018年12月31日

ホッブズ『リヴァイアサン』 〜彼の設定厨。

 原因はよく分かりませんが、「ホッブズは設定厨。」という心の声が聞こえた気がしたので、ホッブズ『リヴァイアサン』を読んでみました。

 急激に寒くなって、調子悪いんですかね。





 これを要約する能力は私にはないので、気になった記述を2つだけ。
 私が読んだのは、中公クラシックス版です。

T 108頁
「第一原因は、第二原因が、それによって前者を助けるところの、第二原因の本質的な従属によって、第二原因に何かを注ぎ込むとはかぎらない」とはいったいいかなる意味であるか。これがスアレスの最初の著書『神の関与、運動、助力について』の第六章の表題の翻訳である。自分が狂気であるか、さもなくば他人を狂気にしようとの意図を持たないかぎり、全巻このような内容を持つ書物を書くことがありえようか。


 ここ読んでて、思わず吹いた。
 人を揶揄するのに、こういう表現があるのかと、大変勉強になりました。

T 211頁
 したがって、もしも自然が人間を平等につくったとすれば、その平等は認めるべきである。またもしも自然が人間を不平等につくったとしても、人間は平等であると考える人々は、平等の条件によらないかぎり平和状態に入ろうとはしないから、人間の平等は認めなければならない。


 「自然権によれば人間は平等だ!」みたいな、論証しようのない言い方はしないで、「平等にしといたほうがうまくいくっしょ」という考え方、とても馴染みます。
posted by ウロ at 17:36| Comment(0) | 基礎法学

2018年10月12日

「法律学小辞典」の『小』は「小スキピオ」の『小』



法律学小辞典 第5版 有斐閣 2016
ポケット六法 令和2年版 有斐閣 2019

 前回の記事で「ポケット六法」の総合事項索引に触れたので、「法律学小辞典」のほうも書いておきます。

 「ポケット六法」は総合事項索引を倒さないと本体に攻撃が通らない 〜事項索引 de 勉強法

 この本、辞典なんで、当然のことながら本体自体が五十音順に項目並んでいるんですが、巻末に「総合索引」もついていて、収録項目+αの検索語が並んでいます。

 「ポケット六法」の索引は(当たり前ですが)条文ベースの用語がメインでしたが、こちらでは判例とか学説上の概念なども含まれているので、より広く勉強ができるようになっています。

 ただ、必然的に学習範囲が拡散するので、まずは「ポケット六法」の条文ベースの用語固めを中心にやっていくのがいいんでしょう。

 そこで分からない用語を「法律学小辞典」で調べて、参照用語もみつつ、それでもよくわからなければそれぞれの教科書に戻っていくと。


 ただ、六法⇔辞典をウロウロする、なんていう勉強方法は、最短距離で資格試験に合格したい、といった人にとってはかなりの遠回りです。
 そういった具体的な目的がある場合は、それ用の勉強をしたほうがいいと思います。

 ので、こういう勉強方法は、私のように「趣味で法学を勉強している者だ」といった、ちょっとアレ(orレア)な方々にオススメする方法です。勉強によって得られる結果よりも、勉強する過程自体を楽しむ系の。
 ここでつけた基礎体力によって、一度読んでいまいち理解できなかった本が、がぜん理解できるようになったりとか、そういう過程を嗜める方用の。

 私的には、資格試験を目指すにしても、こういう基礎体力つける系の勉強も決して無駄にはならないとは思うんですけど、如何せん時間が限られていますからね。


 ちなみに、この本のタイトルが「小辞典」となっているのは、おそらく、かつて「新法律学辞典」 (有斐閣 1989)というのがあって、それに対する「小」てことなんじゃないんですかね、たぶん。

 ところが、「新法律学辞典」のほうは絶えて久しく、といった趣で、改訂版がでそうな雰囲気はさっぱり。

 小辞典のほうだけが、定期的に改訂されていくさまよ。

 この「新」ていうのも、新横浜駅的なアレだと思いますけど。
posted by ウロ at 10:17| Comment(0) | 基礎法学

2018年10月09日

「ポケット六法」は総合事項索引を倒さないと本体に攻撃が通らない 〜事項索引 de 勉強法

 教科書とかに「事項索引」ありますよね。

 以前は、カバーのそでで隠しちゃってたんですが、あるとき、これ勉強に使えるんじゃない、と思って活用法をあれこれ考えてみました(ちなみに、前のそでは目次の手前まで隠してます)。

【事項索引活用例】

 ・その用語が重要か/重要でないかを判断して、重要なものを拾い上げる訓練

 ・単語の定義を書き出す訓練

 ・単語同士をつなげて体系をつくる訓練

などなど。

 これやることで、教科書に書いてある知識を自分なりに立体的に組み立てることができるようになってくるはず。
 逆に、この組み立てができてないうちは、まだ使える知識に仕上がってないということになるかと。

 ので、事項索引自体が充実しているのはもちろん、本文での定義付けがしっかり書かれている、とか、体系が見えるようになっている、といったことが、教科書を選ぶ際に重要な要素になってきます。


 教科書ではないんですが、事項索引の中で最強な事項索引だと思うのが、「ポケット六法」(有斐閣)とかについてる『総合事項索引』。



 ポケット六法 令和2年版 有斐閣 2019

 従来はオマケ感覚でしか見てなかったんです。
 が、この勉強法思いついてから、これすごいお役立ちアイテムなんじゃないかと。

 教科書の場合は、基本的にその対象の単行法だけの用語なわけです。
 範囲が限定されているし目次だってあるから、組み立ては比較的容易。

 他方で「ポケット六法」の場合は、「総合」とあるとおり、収録法令の用語が分野別に分けられることなく並んでいるので、そこから自分で拾い上げるのはなかなかのハードモード。

 あの、2000ピースのジグソーパズルを何十種類も混ぜ込んだ上で、そこから組み立てていく、みたいなノリ。
 でもそのおかげで、複数の法律間の関係性とかその分野の全体像とかが見えてきたり。

 これより収録法令が多い上位機種となってくると、さすがに学習レベルを超えてしまうと思うので、お勉強としては「ポケット六法」くらいがちょうどいい気がします。

【追記】
 続編ぽいの書きました。

「法律学小辞典」の『小』は「小スキピオ」の『小』
posted by ウロ at 09:37| Comment(0) | 基礎法学